Réplica de Sarmiento G. a Andrade sobre contrato de Ruta del Sol IIRuta del Sol II. El domingo pasado, este diario publicó una carta de Luis Fernando Andrade, exdirector de la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), en reacción a una entrevista que Luis Carlos Sarmiento Gutiérrez, presidente del Grupo Aval, le concedió a María Isabel Rueda por el contrato de la Ruta del Sol II y el caso Odebrecht. Ante la difusión de la mencionada misiva, Sarmiento Gutiérrez replicó a los puntos planteados por Andrade en su texto, los cuales se enumeran a continuación:
1. Luis Fernando Andrade: La decisión de oponerse a la fórmula de liquidación del contrato original no fue, como lo dice el doctor Sarmiento, porque “se vio (Luis F. Andrade) muy comprometido… y presentía su salida”.
Fue una decisión estudiada y compartida por la Agencia de Defensa Jurídica, que acompaña el proceso arbitral; el doctor Henry Sanabria, apoderado de la ANI, la interventoría del contrato y el comité de conciliación de la ANI. Como no era un capricho mío, la ANI ha mantenido la misma posición en el tribunal de arbitramento, a pesar de mi renuncia hace más de un año. Luis Carlos Sarmiento Gutiérrez: Recordemos que la fórmula de liquidación a la que se está refiriendo el señor Andrade es la que la ANI incluyó en el Acuerdo de Terminación Anticipada de febrero 22 de 2017; y que, como referencia, esta misma fórmula había quedado incluida en el contrato original de la concesión firmado en el año 2010. Ahora bien, suena como si el señor Andrade estuviera insinuando que el acuerdo firmado por él, avalado por la Agencia de Defensa Jurídica, por el apoderado de la ANI, por el Comité de Contratación y por el Comité de Conciliación de la ANI y por todas las instancias legal y contractualmente requeridas para su celebración, no fue revisado juiciosamente antes de firmarlo. Realmente parecería imposible creer que semejante descuido se hubiera podido dar, sobre todo tratándose de un funcionario que cuenta con todas las calificaciones, capacidad y conocimiento para identificar el contenido de los pactos que celebra en nombre del Estado colombiano. 2. Luis Fernando Andrade: La ANI no estaba obligada a seguir la fórmula del contrato original porque el contrato fue obtenido a través de un soborno, como ya está claramente establecido por la justicia. En este tipo de situaciones de corrupción, el contrato es considerado nulo y debe ser liquidado de acuerdo con la ley, no a las cláusulas del contrato. La Ley 80 de 1993 es muy clara en que solo se puede pagar por los beneficios recibidos por el Estado, sin reconocimiento de utilidades para el contratista. Luis Carlos Sarmiento Gutiérrez: Empiezo por anotar que, a pesar de que el señor Andrade considere nulo el contrato, a la fecha no existe declaración judicial de nulidad de este. Igualmente, y aunque no soy abogado, debo señalar que la obra ejecutada es precisamente lo que nuestras leyes reconocen como “el beneficio recibido por el Estado” y, por lo tanto, tal como lo menciona el señor Andrade, la Ley 80 de 1993 ordena el pago de esta. Ahora bien, quiero dejar claro que, si bien a la fecha de suscripción del acuerdo de terminación ya se conocía la situación desatada por la confesión de Odebrecht del soborno a funcionarios del Estado, la decisión de darlo por terminado de manera anticipada no obedeció a una razón jurídica que impusiera su terminación y liquidación, sino a una combinación de razones, como se enuncia en las consideraciones de dicho acuerdo, y entre ellas el mandato que en este sentido impartió la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC). Por lo anterior, las partes celebraron un acuerdo de terminación anticipada el 22 de febrero de 2017, y allí se establecieron las condiciones bajo las cuales se suspenderían los trabajos, se revertiría la obra a la entidad y se liquidaría el contrato. Por lo demás, no he dicho que se debe usar la fórmula del contrato original del año 2010, sino que mediante el acuerdo del año 2017 se debe efectuar la liquidación de dicho contrato, ya que fue ese acuerdo de terminación anticipada el que suscribió el señor Andrade en representación de la ANI, avalado y confirmado por la Agencia de Defensa Jurídica al igual que por el apoderado de la ANI y los comités de contratación y de conciliación de la ANI. Debo añadir que ese acuerdo de febrero de 2017 hasta la fecha no ha sido cumplido por la ANI, mientras que por su parte la concesionaria ha cumplido con todas las estipulaciones que se establecieron a cargo de ella. 3. Luis Fernando Andrade: La fórmula propuesta por la ANI ante el tribunal de arbitramento, en la audiencia del 22 de junio de 2017, eliminaba un grave error en la fórmula del contrato original, que obligaría a pagos por beneficios no recibidos por el Estado por más de $ 400.000 millones. El error consiste en reconocer dos veces el efecto de la inflación. Esa fórmula requería que se actualizaran por inflación las cifras históricas de inversiones y gastos, pero, además, que se reconocieran los pagos por intereses (que también incluyen el efecto de la inflación). Luis Carlos Sarmiento Gutiérrez: El acuerdo de terminación anticipada firmado el 22 de febrero de 2017 comprometía a las partes a presentarlo al tribunal de arbitramento en curso, ya que estas así lo habían acordado contractualmente. En el momento de cumplir el compromiso, que, como dije, fue asumido expresamente por las partes en el Acuerdo de Terminación, de presentar el mencionado mecanismo de liquidación al tribunal de arbitramento, la concesionaria compareció y dio estricto cumplimiento a lo acordado, mientras que el señor Andrade, en representación de la ANI, también se presentó, pero para incumplirlo, puesto que, sin previa manifestación oficial, procedió contra sus propios actos, desconociendo lo pactado y aprobado por las instancias de la entidad contratante. Esta conducta ha constituido una muy grave violación del acuerdo firmado, que, como dicen los juristas, debe ser “… la ley entre las partes…”. He ahí el origen y la verdadera razón de todos los problemas que se están presentando. En efecto, el señor Andrade llevó a una de las sesiones del tribunal de arbitramento una nueva propuesta de una igualmente nueva manera de liquidar el contrato que resultaba totalmente inaceptable para la concesionaria y no encontraba fundamento en los postulados del mencionado acuerdo de febrero 22. Para justificar su extravagante propuesta, el señor Andrade se limitó a realizar unas cuentas que no resistían análisis alguno y resultaban en la negación de los derechos que a la luz de la ley y del contrato tenían tanto la concesionaria como los terceros de buena fe en esta instancia de liquidación y que, comoquiera que sea, ni siquiera resultaba oportuna, ya que no cabía dentro del acuerdo efectuado. Para ‘justificar’ su censurable actitud, el señor Andrade quiere mostrarse hoy como el salvador de 400.000 millones de pesos que, según él, pertenecerían a los colombianos. Como explicaré a continuación, no ha salvado esa cifra ni ninguna otra. El hecho claro, cierto y evidente es que de la Ruta del Sol segundo sector, según las certificaciones de la interventoría, la concesionaria alcanzó a construir aproximadamente el 52 por ciento del alcance previsto durante la vigencia del contrato, es decir, algo más de 500 km de carretera, que están ahí, prestando servicio a todos los colombianos que circulan por ella junto con sus vehículos y la carga que llevan y que están pagando peajes que ingresan a las arcas del Estado por el uso de una carretera que en estricto rigor no le pertenece –o por lo menos no debía pertenecerle–, puesto que, no obstante su obligación legal de hacerlo, hasta el momento no la ha pagado. En efecto, como claramente lo reconoce el señor Andrade, el Estado debe pagar la obra ejecutada; pero, debo añadir, no en cualquier momento del futuro, sino tan pronto como la recibió, y de esto hace ya más de un año. Por si todo esto fuera poco, el señor Andrade no cuenta que cuando se firmó este acuerdo de febrero 22, había depositados en los bancos fideicomisarios la muy importante suma de un billón cuatrocientos mil millones de pesos que habían salido ya del presupuesto nacional con el objeto de efectuar pagos de la obra ejecutada y que, gracias a la gestión dilatoria del señor Andrade, esa suma quedó congelada en esos bancos por cerca de un año hasta diciembre 22 de año 2017, cuando por fin, obviamente después de haber salido el señor Andrade de su cargo en la ANI, se produjo un primer pago de aproximadamente 800.000 millones de pesos. Pero para ese momento, y por el tiempo que se demoró en hacerse ese primer pago, se habían causado intereses financieros adicionales del orden de 300.000 millones de pesos, y por esa razón, los bancos financiadores se vieron en la necesidad de aplicar el pago recibido en primera instancia a poner al día esos intereses. Además, como es habitual, y este caso no es la excepción, el rendimiento de esos fondos en los bancos fideicomisarios es menor de manera importante que el costo de la deuda bancaria. Por lo tanto, cada día que pasa que no se liquide y pague la obra, por ese diferencial entre el costo de la deuda y el rendimiento de los fondos en fiducia, se incrementa el valor de liquidación del contrato a cargo del Estado. Ese dinero lo pierde el Estado colombiano, en beneficio de nadie, simplemente como consecuencia de las actitudes que venimos censurando. A manera de complemento, como dije, en diciembre solamente entregaron la cifra dicha y quedó en el banco el saldo de la cuenta sin justificación razonable alguna de por qué no lo entregaron junto con la otra partida. Por lo tanto, sobre ese saldo también pierde el Estado, de manera diaria, el diferencial de sus rendimientos contra el costo de la deuda. Para concluir, todos estos dineros los pierde el Estado colombiano, en beneficio de nadie, simplemente como consecuencia de la arrogancia de un funcionario que hoy, a modo de defensa de su propia situación particular, solo exhibe resentimiento contra quienes jamás han procedido contra él. A mi modo de ver, es claro y evidente un detrimento patrimonial del Estado. Al final, este es el verdadero efecto de la actitud del señor Andrade: los 400.000 millones de pesos que dice haber salvado al Estado colombiano, como vimos, en la realidad no existen en manera alguna. 4. Luis Fernando Andrade: Como la ANI no cedió en el tribunal de arbitramento, las presiones fueron dirigidas al Congreso de la República. Tan solo unas semanas después de mi renuncia, en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes lograron cambiar el texto del artículo 20 de la Ley de Infraestructura que estaba en trámite, para incluir la fórmula de liquidación con el “error” de la doble contabilización de inflación e intereses. Para colmo, se hizo retroactiva, con el objetivo de que se aplicara en la liquidación de Ruta del Sol sector 2. El contralor Edgardo Maya advirtió la existencia de ese mico en el artículo 20, pero la ley al final fue aprobada y sancionada. Luis Carlos Sarmiento Gutiérrez: Lo que parece decir el señor Andrade es que el Congreso de la República legisla dejándose presionar y que, a su modo de ver, aprueba leyes plagadas de errores. En ese tema solo puedo disentir. Lo que no dice el señor Andrade es que el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 limita el riesgo para el Estado colombiano, puesto que establece un valor máximo de liquidación independientemente del valor que resulte de aplicar la tan mencionada fórmula de liquidación. En ese sentido me atrevo a decir que, por el contrario, se debería felicitar al Congreso por su labor cumplida en beneficio del Estado. 5. Luis Fernando Andrade: De acuerdo con información publicada en los medios, hace unas semanas el contralor Maya procedió a demandar el artículo 20 de la Ley 1882 ante la Corte Constitucional, y el senador Velasco anunció que estaría radicando un proyecto de ley para corregir las falencias del mico aprobado. La triste realidad es que buscaron neutralizar mi fuerte defensa de lo público ante el tribunal de arbitramento con un mico retroactivo aprobado en el Congreso de la República. El artículo 20 de la Ley 1882 nos puede costar más de 400.000 millones de pesos a todos los colombianos. Luis Carlos Sarmiento Gutiérrez: Es cierto. El excontralor demandó el artículo en cuestión. Sobre el particular, solo debo afirmar que entiendo que la impugnación no tiene como objeto el tema de los intereses financieros mencionado por el señor Andrade, y, por lo tanto, no se afecta la fórmula de liquidación. Por lo demás, ningún comentario tengo frente al ejercicio del derecho de acción que realiza el doctor Maya por razones que, en su criterio, encuentran fundamento en la Constitución. Esperaremos el fallo de la Corte Constitucional, que es, en últimas, la única instancia legítima para calificar la sujeción de la ley a la Constitución Política. A mi modo de ver, pero insisto en que no soy abogado, el resultado de que se cayera ese artículo de la ley es que seguiríamos la fórmula contractual del acuerdo de febrero 22 de 2017. Fuente: Archivo El Tiempo Imagen: El Tiempo Ver artículo original Volver a página de inicio]]>
